【案情简介】
近日，某食品药品监管局执法人员对其辖区内食品经营者开展执法检查，发现个别企业打“擦边球”，存在超许可类别范围经营食品行为，如甲食品经营许可证核准的类别为热食类食品，但除了热食类食品制售外，还有凉菜。毋容置疑，甲企业经营凉菜超过了其许可的食品类别范围。
【处理意见】
对于甲企业的这一行为如何定性处理，食品药品监管局存在三种意见：
第一种意见认为：应该按无证经营进行立案查处。
理由是：根据《餐饮服务食品安全监督管理办法》（卫生部令第71号）第37条第一款“……有下列情形之一的，按未取得《餐饮服务许可证》查处：……（一）擅自改变餐饮服务经营地址、许可类别、备注项目的；……”的规定，该餐饮服务单位超出许可范围经营凉菜应“按未取得《餐饮服务许可证》查处”，因该《办法》属原卫生部出台的规章，至今还没有公布废止，应具有法律效力，还可以适用，其行为违反了新修订的《食品安全法》第35条第一款“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。”的规定。
本案应该依据《食品安全法》第122条第一款：“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。”的规定进行处罚。
第二种意见认为：应按《食品经营许可管理办法》的规定查处。
理由是：根据《食品经营许可管理办法》（总局令第17号，自2015年10月1日起施行）第27条第一款 “食品经营许可证载明的许可事项发生变化的，食品经营者应当在变化后10个工作日内向原发证的食品药品监督管理部门申请变更经营许可。”的规定，该餐饮服务单位在没有申请变更许可经营范围的“备注项目”情况下，擅自增加经营“凉菜”，未事前向原发证单位提出变更申请，其行为明显违反本条款的规定。
本案应该依据《食品经营许可管理办法》第49条第一款“违反本办法第二十七条第一款规定，食品经营许可证载明的许可事项发生变化，食品经营者未按规定申请变更经营许可的，由原发证的食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处2000元以上1万元以下罚款。”的规定进行处罚。
第三种意见认为：应按《网络食品安全违法行为查处办法》的规定查处。
理由是：《网络食品安全违法行为查处办法》（总局令第27号）是后于《食品经营许可管理办法》（总局令第17号）制定并实施的，根据我国《立法法》的规定，后制定的规章要优于先前制定的规章，应优先适用，该餐饮服务单位超范围经营“凉菜”
行为应根据《网络食品安全违法行为查处办法》（总局令第27号，自2016年10月1日起施行）第三十八条“违反本办法第十六条规定，入网食品生产经营者未依法取得食品生产经营许可的，或者入网食品生产者超过许可的类别范围销售食品、入网食品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营的，依照食品安全法第一百二十二条的规定处罚。”的规定，依照食品安全法第一百二十二条的规定按无证经营进行处罚。以上三种意见，应该适用哪种意见进行立案处理比较适合？另外对于超许可范围生产经营食品如何定性处罚。
【法律分析】
2010年6月1日施行的《食品生产许可管理办法》（质监总局第129号令）第三十条规定：“企业应当在食品生产许可的品种范围内从事食品生产活动，不得超出许可的品种范围生产食品。”第三十五条规定：“违反本办法……、第三十条等规定，按照《食品安全法》（修订前）第八十四条规定处罚。”即按照无证生产定性处罚。
因食品监管职能调整、《食品安全法》修订，加上国务院推进简政放权、转变政府职能等要求，国家食品药品监管总局对《食品生产许可管理办法》进行了修订并重新发布，与新《食品安全法》同步（2015年10月1日）施行。该《办法》第三十二条规定：“食品生产许可证有效期内，现有工艺设备布局和工艺流程、主要生产设备设施、食品类别等事项发生变化，需要变更食品生产许可证载明的许可事项的，食品生产者应当在变化后10个工作日内向原发证的食品药品监督管理部门提出变更申请。”第五十四条第一款规定：“违反本办法第三十二条第一款规定，食品生产者工艺设备布局和工艺流程、主要生产设备设施、食品类别等事项发生变化，需要变更食品生产许可证载明的许可事项，未按规定申请变更的，由原发证的食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处2000元以上1万元以下罚款。”
《食品经营许可管理办法》（总局17号令，2015.10.1施行） 第四十九条第一款规定：“违反本办法第二十七条第一款规定，食品经营许可证载明的许可事项发生变化，食品经营者未按规定申请变更经营许可的，由原发证的食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处2000元以上1万元以下罚款。”
以上两《办法》根据2017年11月7日国家食品药品监督管理总局局务会议《关于修改部分规章的决定》进行了修正，针对超范围生产经营食品的罚则等内容未变。
而《网络食品安全违法行为查处办法》（总局第27号令，2016.10.1施行）第十六条规定：“入网食品生产经营者应当依法取得许可，入网食品生产者应当按照许可的类别范围销售食品，入网食品经营者应当按照许可的经营项目范围从事食品经营。法律、法规规定不需要取得食品生产经营许可的除外。”第三十八条规定：“违反本办法第十六条规定，入网食品生产经营者未依法取得食品生产经营许可的，或者入网食品生产者超过许可的类别范围销售食品、入网食品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营的，依照食品安全法第一百二十二条的规定处罚。”
对于超范围生产经营食品的违法行为定性处罚，以上办法均有规定，而《网络食品安全违法行为查处办法》规定只适用于入网生产经营者，对于实体生产经营而非网上经营的超范围生产经营食品者应适用《食品生产管理办法》或《食品许可管理办法》进行处罚。
《餐饮服务食品安全监督管理办法》（卫生部令第71号）属原卫生部出台的规章，至今还没有公布废止，虽具有法律效力，还可以适用，但相对《食品经营许可管理办法》（总局令第17号，自2015年10月1日起施行）属旧法，而《食品经营许可管理办法》（总局令第17号，自2015年10月1日起施行）第2条规定从事食品销售和餐饮服务许可管理适用于此办法，且处罚更轻。
根据新法优于旧法，从旧兼从轻的原则，对于从事餐饮服务的经营者超范围经营菜品的应该《食品经营许可管理办法》相关规定进行处罚。
《食品生产许可管理办法》与《网络食品安全违法行为查处办法》都是根据《食品安全法》制定的部门规章，法律效力一样，对同一类食品生产经营行为的规定应当一致。是不是《食品生产许可管理办法》规定以上有关条文存在缺陷？对于超范围生产食品的行为2010年6月1日施行的《食品生产许可管理办法》（质监总局第129号令）是按无证生产处理的，到了2015年10月1日施行的《食品生产许可管理办法》（国家总局第16号令）却以“责令改正，给予警告；拒不改正的，处2000元以上1万元以下罚款。”处罚明显轻了，立法时也是对照新旧法结合时代特征和社会经济发展现状进行权衡利弊制定此条的，可知制定时并不会由于轻率或误解所致，而是经过风险防控分析后作出的合理的条款。对于已取得生产许可的企业是经过严格审查后对符合条件的企业作出的一种认可，该审查是根据产品的产品属性、工艺特点、生产要求等，按照相类似产品审查细则及相关食品安全标准组织审查。可以说已取得生产许可的企业已具备生产食品的所需的设备、设施、人员、规范等。对于已取得经营许可的企业也是如此，经过严格审查后对符合条件的企业作出的一种认可，超范围生产经营食品风险相对可控。因此对于超范围生产经营食品允许在期限内进行报批，不在期限内报批的责令改正，给予警告；拒不改正的，处2000元以上1万元以下罚款。这体现过罚相当的立法原则，所科罚种和处罚幅度与违法行为人的违法过错程度相适应，既不轻过重罚，也不重过轻罚，避免畸轻畸重的不合理、不公正情况。反映立法体现公平、公正一面。
对于《网络食品安全违法行为查处办法》规定入网食品生产者超过许可的类别范围销售食品按无证生产经营食品进行处罚又如何理解？众所周知，网络销售食品是新兴产业，越来越广泛，越来越多的消费者在选择网络购买食品，在方便顾客的同时也暴露出假冒伪劣食品泛滥、消费者维权困难等诸多问题。考虑到网络销售方式的特殊性，对入网食品生产者制定严厉的处罚。但大家应注意这条规定只适用于入网生产经营者，对于实体生产经营而非网上经营的超范围生产经营食品者是不适用的，而应适用《食品生产许可管理办法》进行处罚，这表现法律适用范围的不同。
对于《网络食品安全违法行为查处办法》和《食品生产许可管理办法》针对超范围生产经营食品行为处罚截然不同、差距巨大，有人也作了分析，认为《网络食品安全违法行为查处办法》处罚是针对超范围生产经营行为进行处罚，所以按无证生产或经营处罚，而《食品生产许可管理办法》处罚是针对经营方式发生变化不申报行为进行处罚，所以处罚较轻，两者并不矛盾，处罚结果也就不同了。再者《网络食品安全违法行为查处办法》后面才实施的，属新法，根据新法优于旧法的原则，超范围生产经营食品行为应适用《网络食品安全违法行为查处办法》按无证生产或经营进行处罚。其实深入研究大家会发现两办法虽然规定的内容不同，但表达的意思是包容的，《食品生产许可管理办法》规定的这条包含内容更广，其中就包含超范围生产食品行为，其行为结果均包含超范围生产食品，而非上面分析针对不同行为作出的不同处罚，按道理两办法规定的处罚应该一致的，但却不同。另外说到新旧法的关系，《食品生产许可管理办法》已根据2017年11月7日国家食品药品监督管理总局局务会议《关于修改部分规章的决定》进行了修正，应该较《网络食品安全违法行为查处办法》更新了。另外两办法的适用范围是不同的，《网络食品安全违法行为查处办法》第二条规定：“网络食品交易第三方平台提供者以及通过第三方平台或者自建的网站进行交易的食品生产经营者（以下简称入网食品生产经营者）违反食品安全法律、法规、规章或者食品安全标准行为的查处，适用本办法。”而《食品生产许可管理办法》适用所有实体食品生产经营者。由此可见《网络食品安全违法行为查处办法》规定只适用于入网食品生产经营者，对于实体生产经营而非网上经营的超范围生产经营食品者应适用《食品生产许可管理办法》进行处罚，这属于针对不同的对象作出不同的处罚，这充分体现立法公平、公正一面。
从事食品经营及餐饮服务超范围经营食品定性处罚分析同上。
因此笔者认为对于实体生产经营而非网上经营的超范围生产经营食品者应适用《食品生产许可管理办法》或《食品经营许可管理办法》进行处罚，而入网食品生产经营者超范围经营食品者适用《网络食品安全违法行为查处办法》进行处罚。尽管《食品安全法实施条例(修订草案送审稿)》已对超范围生产食品行为处理进行明确，其第一百七十五条规定：“食品生产者超过许可的类别范围从事食品生产的，食品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营的，依照食品安全法第一百二十二条第一款的规定给予处罚。”但毕竟尚未通过实施，建议按以上分析进行定性处罚，既有利于当事人，也符合立法精神，同时体现法律法规公平公正的原则。
