案件情况
某县位于阿勒泰地区中部，地理环境优越，交通便利，人流量大，行政区域面积3、3万平方公里，人口主要以哈萨克族为主，日常饮食以奶茶、包尔萨克、馕、手抓牛羊肉、大盘鸡、鱼、拉面等为主，餐饮行业主要有早餐店、农家乐、餐饮连锁等520 余家。某县城区内早餐店受经 营规划等方面情况的影响，经营面积较小，当地人早餐的习惯一般都是以奶茶、包尔萨克、包子、凉拌菜等为主，在前期办证的过程中，早餐店因经营面积小操作间内无法设立单独的凉菜间的问题，只是在经营许可项目中申请了热食类制售，而没有增加冷食类制售，但是当地人早餐习惯需求使每家早餐店都在经营凉菜。
如：某县一品美食早餐店，店面面积80平米，业主为了迎合人们的饮食习惯，在没有提前变 更经营许可项目的情况下，擅自加工、销售凉菜。在案件的定性上执法人员产生两种不同意见。第一种认为此案应按照《食品安全法》“凉菜制售许可从事食品经营 活动”进行查处，第二种认为是应按照《食品经营许可管理办法》中的“许可事项发生变化，食品经营者未按规定申请变更经营许可”进行查处。
案件经过与结果
2017 年 4 月 17 日，某县食品药品监督管理局执法人员进行日常监督检查时，在一早餐店内发现其持有合法有效的《食品经营许可证》中经营项目为“热食类制售”，但该早餐店现场进行凉菜的制售。执法人员当场制作了现场检查笔录和询问调查笔录。经调查，一品美食早餐店自 2016 年 11 月 18 日取得《食品经营许可证》。2017年 2 月以来，店主开始制作凉菜并销售，每天凉菜营业额在300元左右。监管部门以该店食品经营许可载明的许可事项发生变化，食品经营着未按规定申请变更经营许可的行为，违反了《食品经营许可管理办法》第二十七条第一款规定，依据《食品经营许可管理办法》第四十九条第一款的规定，责令该店改正和给予警告。
分析与讨论
第一种意见认为：应该按未取得食品经营许可从事食品经营活动进行立案查处。
早餐店未经允许，擅自增加了加工销售凉菜行为，可以认为该店没有依法取得相应的许可而从事食品经营活动，可按照未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动进行处罚。即认定该行为违反了《食品安全法》第三十五条第一款：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食 品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。”的规定。依据《食品安全法》第一百二十二条第一款：“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。”的规定进行处罚。
理由是：
1、《食品安全法》对于未取得许可的规定不同于《公司法》、《烟草专卖法》等法律的表述。后者都在条文中表述为未取得公司营业执照或未取得烟灶专卖许可证，其取照或取证是重点，持有证照后登记事项发生变化的应按超范围或应变更而未变更进行处理；但《食品安全法》的表述为“未经许可”，未将取得《食品经营许可证》作为无证的唯一标准，故应包含未取得许可证和已取得许可证但是超越许可项目两部分。
2、卫生部 71 号令《餐饮服务食品安全监督管理办法》在第三十七条中规定未经许可从事餐饮服务的及擅自改变餐饮许可类别的，由食品药品监督管理部门根据老版《食品安全法》第八十四条的规定（即未取得许可）予以处罚。应按照行业监管习惯进行处罚。
第二种意见认为：应该按照食品经营者未按规定申请变更经营许可查处。
早餐店超越了《食品经营许可证》核定的范围，擅自增加了加工销售凉菜的行为，可以认定为改变了食品经营许可 证核定的登记事项，可按照未按规定申请变更经营许可进行查处。即认定违反了《食品经营许可管理办法》第二十七条 第一款规定：“食品经营许可证载明的许可事项发生变化的，食品经营者应当在变化后10个工作日内向原发证的食品药品监督管理部门申请变更经营许可。”的规定。依据《食品经营许可管理办法》第四十九条第一款：“违反本办法第二十七 条第一款规定，食品经营许可证载明的许可事项发生变化，食品经营者未按规定申请变更经营许可的，由原发证的食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处 2000元以上 1 万元以下罚款。”的规定进行处罚。
理由是：
1、《餐饮服务食品安全监督管理办法》是根据老版《食品安全法》来制定的，虽然没有废止。但是 2015 年 10 月 1 日实施的《食品经营许可管理办法》是依据新修订的食品安全法来制定的，根据我国立法法的规定，后制定的规章要优于先前制定的规章，应优先适用。
2、在上位法未作出明确规定或者条款不宜认定的时候， 需要下位法或者条例进行明确。对于该行为上位法《食品安全法》对“未经许可”未做详细表述，不宜理解；同时处于下位的条例《食品经营许可管理办法》做出了详细表述，但是又未向上位法《食品安全法》第一百二十二条的规定做出引向，故不宜适用《食品安全法》中的“未经许可”进行处理。
3、《食品经营许可管理办法》对该行为的表述较为详 细。根据《行政处罚法》“处罚法定”的原则，应按照《食品经营许可管理办法》相关规定进行处理。
4、早餐店制售凉菜在某县是一种普遍的现象，相同的情况很普遍，如：超市经营预包装食品超范围经营保健食品（红牛）；超市核定了零售业务超范围经营了批发业务；餐厅从事餐饮服务超范围经营饮料酒水等等。法律的根本目的并不是在于处罚，而是通过警示教育达到规范的目的，早餐店本身就店小利薄，如果按照无证处罚最低也是五到十万的处罚，对于一个小店来说无疑是将一棒子打死，违背了法律的初衷。
5、通过查询北京等先进省市的行政处罚案件公示，发现大多数都是按照《食品经营许可管理办法》进行处罚，如：（京海）食药监食罚〔2017〕260854号。
经分析讨论，笔者赞同第二种处理意见。
国家食药总局稽查局于2017 年6月编发了“食品常见违法行为行政处罚决定书编写汇编”，公布了三十种常见食品处罚案例，但是未对本案类型进行公示，未有较明确的指引。此案引发的争议不仅对于此类现象一方面关系着法律法规最终的落实问题，另一方面关系着小店业主的生计问题。如何走好监管和服务这条路，也许还需要法律的进一步完善。
编辑：foodqm
