民间职业打假群体一直是政府部门疲于应对的一股力量。近年来，其漫无节制的缠讼也使法院不堪重负。2017年5月19日最高人民法院办公厅对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见（法办函〔2017〕181号） 明确指出 ：“ 上述行为严重违背诚信原则，无视司法权威，浪费司法资源，我们不支持这种以恶惩恶，饮鸩止渴的治理模式……我们认为目前可以考虑在除购买食品、药品之外的情形，逐步限制职业打假人的牟利性打假行为。”然而，有关职业打假行为的争论仍在继续。
争论焦点
当前，人们在职业打假问题上的争论主要聚焦于四个方面 ：
其一，职业打假人是否具有消费者的身份，其牟利性的知假买假行为是否应该受到《消费者权益保护法》的保护。对此，有观点认为，《消费者权益保护法》之所谓消费者，其购买行为应是为生活消费需要，而非以牟利为目的。职业打假人不是真实意义上的消费者，而是特殊形式的经营者，其与交易对象之间法律地位平等，不能适用《消费者权益保护法》受到倾斜性保护。他们之间的买卖关系应通过《合同法》或者《侵权责任法》来予以调整。也有观点认为，《消费者权益保护法》之所谓为生活消费需要，本身就是一个比较模糊的概念，而在金融服务消费领域，更不能排除牟利这一目的。同时，即使我们能够在理论上界定清楚究竟何为为生活消费需要的购买行为，何又为以牟利为目的的购买行为，于实践中也很难甄别辨识，或者说甄别辨识的成本很高。比如，需要解决好举证责任的分配问题 ；又如，要建设全国联网的重复购买者和多次投诉者的身份信息数据库，等等。
其二，经营者行为构成消费欺诈，是否需要以购买者受到欺骗或者误导为前提条件。对此，有观点认为，民法上的欺诈应为经营者故意告知虚假情况或者故意隐瞒真实情况，而使购买者作出了错误的意思表示。民法的基本原理完全适用于普通消费领域。由于职业打假人知假买假，并不存在主观上受到欺骗或者误导的情形，相应地，经营者的行为也不构成消费欺诈。也有观点认为，构成消费欺诈以经营者一方的行为就已足够，并不需要再以相对人的意思表示作为前提条件，只要经营者故意实施了告知虚假情况或者隐瞒真实情况的行为，即应构成消费欺诈。至于说到相对人是否受到欺骗或者误导，那只不过是衡量损害大小的情节而已。
其三，如何看待《消费者权益保护法》所规定的惩罚性赔偿制度。对此，有观点认为，应将其归并入投诉举报奖励制度。也有观点认为，应对其适用按照经营者行为的性质不同和情节轻重进行分等，至少也应如同《食品安全法》所规定的那样，将类似于“食品的标签和说明书等等存在不影响食品安全且不会对于消费者造成误导的瑕疵”等情形排除在惩罚性赔偿制度适用对象范围之外。
其四，姑且撇开法理论证，而从价值判断上看，民间职业打假群体的存在和发展，于市场和社会究竟是利多弊少抑或是弊多利少？有观点认为，如果说，职业打假群体在其出现伊始尚且具有唤醒消费维权意识和抑制侵权假冒行为等一定的积极作用，那么，随着其向组织化和商业化方向发展，负面效应也日益显现。职业打假行为出于牟利最大化而非净化市场之目的，一方面，在对象选择上，主要集中于大型企业和大型超市，而非真正问题较多的小作坊和小商户 ；主要集中于取证较为容易的商品标识标签和说明书等之上的瑕疵，而非实质性的产品质量问题。另一方面，在方式方法上，不惜公器私用，往往穷尽投诉、举报、复议、诉讼、信访和申请政府信息公开等等几乎所有的救济手段，甚至借势实施敲诈勒索。其行为不仅严重违背诚实信用原则，而且浪费了大量的行政和司法资源。也有观点认为，职业打假人在牟取私利的同时，在客观上起到了弥补市场调节和政府监管“双失灵”的作用，是推进经济高质量发展和满足人民高品质生活需求的一支不可或缺的民间监督力量，也是以社会共治来实现社会公益的有效途径之一。当然，对于职业打假行为也要加强规范和引导，尤其是对于其中的敲诈勒索行为应予依法制止和查处。但是，不能因噎废食、全盘否定职业打假行为的积极作用。至于说到职业打假行为致使行政力量和司法资源发生错配，则难以令人信服，由于国家机构所固有的畏难就易之习性，即使没有这一群体存在，其也未必一定能够在打假治劣和保护知识产权方面做得比现在更好。
他山之石
从表面上看，职业打假行为是惩罚性赔偿制度和投诉举报奖励制度的副产品，其实，它是制假售假行为的伴生物。如果没有后者的泛滥蔓延，自然就不会有前者的蓬勃发展。再往更深层次看，它们实际上都脱胎于同一母体，都是社会诚信体系建设相对滞后的集中表现。
举凡支持职业打假行为的论者，一般都会提及美国的吹哨人制度和惩罚性赔偿制度，似想推定，美国的制假售假行为之所以较少，主要得益于由这两项制度所催生的牟利性投诉举报行为。确实，根据美国的《吹哨人法案》，不仅个人和团体可以就经营者制假售假等欺诈行为提起诉讼，并且获得高额的赔偿金，而且知情举报人可以分享其中的15%—20% 的赔偿金。在美国，80% 以上的消费维权诉讼都是由吹哨人提供线索或者直接提起诉讼的。但是，美国的制假售假行为之所以较少，并不仅仅是牟利性投诉举报行为使然，而是整个社会诚信环境较好所致。而支撑起这种社会诚信环境的，也不仅仅是吹哨人制度和惩罚性赔偿制度，还有更为复杂和深刻的因素，主要在于 ：一是市场经济传统。美国较早实行市场经济，契约精神和与此紧密关联的诚实信用理念较为深入人心。二是法律规制。这是最主要的。在美国，根据联邦法律有关规定，故意制假售假，无论数量多少，都是一种犯罪行为。初犯者会受到最高10年的监禁和200万元美元以下的罚金 ；再犯者会受到最高20年的监禁和500万元美元以下的罚金。此外，还有吹哨人制度、惩罚性赔偿制度和信用约束制度等。正是这种有力的惩罚机制与有效的发现机制相互密切配合，才使制假售假的成本远远高于其收益，才较好实现了一般预防和特殊预防之目的。我国虽然也在《刑法》“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章当中规定了一系列制售假冒伪劣犯罪，但是起刑点过高、法定刑偏轻、惩罚力度还远远不够。尤其是对于制假售假和侵犯知识产权等行为，并没有从一开始就置于警察权的管辖之下，而是由政府市场监管部门先行查处，这就带来很大问题。一方面，政府市场监管部门既没有对于自然人和资金账户的控制权，又缺乏相应的侦查手段，面对制假售假行为日益隐蔽复杂的发展趋势，其往往很难将案件事实、尤其是假冒伪劣产品的来龙去脉完全调查清楚。另一方面，市场监管部门依法只能追究单位的行政责任，若要再追究单位及其责任人员的刑事责任，则必须通过行刑衔接机制，耗时费力姑且不说，还经常陷于推诿扯皮，以至于以罚代刑、轻纵犯罪的现象屡见不鲜。不少制假售假经营者在受到行政处罚以后又另行注册成立一家企业，换一个马甲继续作恶，所谓“让制假售假者付出难以承受的代价”经常成为一句空话。
易言之，决定惩罚性赔偿制度和投诉举报奖励制度孰优孰劣的，不仅在于其本身是否科学合理，还要看其处于什么样的法律规制体系当中。同样地，决定职业打假行为孰是孰非的，也不仅在于其本身是否依法规范，还要看其与什么样的治理模式相配合，亦即我们究竟应该如何治理假冒伪劣和保护知识产权。也许将这个问题先弄清楚了，有关职业打假行为之利害和处置等问题也就迎刃而解了。
完善建议
打假治劣任务艰巨，需要发动社会多元参与，必须坚持“企业自治、行业自律、政府监管和社会监督”的治理格局，但政府监管应起主导性作用。同时，弥补政府监管失灵，不能仅靠政府与社会合作，而必须着力改进政府自身工作 ；推进社会诚信体系建设，更不宜凭借以恶惩恶的力量，而必须切实加大法律规制力度。具体而言 ：
一方面，要完善法律规制体系。首先，要进一步加大刑事制裁力度。不仅要加重法定刑，而且要降低起刑点 ；不仅要加重单位犯罪的刑事责任，而且必须加重单位中有关责任人员的刑事责任，让已犯者不能重新作恶，让未犯者不敢轻蹈法网。当然，在加大刑事制裁力度的同时，要将真正的制假售假行为与商品标识标签和说明书等存在瑕疵的情形严格区别开来，实现精准打击。其次，要将 制假售假行为全面纳入警察权的管辖之下。政府有关部门在日常监管过程当中发现有制假售假嫌疑的，应将线索及时移交公安部门，由公安部门运用侦查手段或者采取强制措施，查明案件事实，控制有关人员、物品、工具和赃款。经公安部门调查核实认为确实不构成犯罪，但又需要给予一定行政处罚的，再反向移送政府有关部门处理。同样地，所有有关制假售假行为的投诉举报，也全部先由公安部门受理。对于合法权益受到损害的投诉者来说，既可以在案件进入公诉阶段时提起附带民事诉讼，也可以单独另行提起民事诉讼，并有望获得惩罚性赔偿。对于举报者来说，在制假售假行为人被定罪裁罚以后，可以按照一定的罚金比例获得相应的经济奖励。而对于诬告陷害者或者敲诈勒索者来说，则应承担相应的刑事责任。再次，要完善惩罚性赔偿制度和投诉举报奖励制度。要明确这两项 制度都是属于司法审判中运用的制度，其适用和兑现都必须以行为人被定罪裁罚为前提。要根据行为性质和情节不同划分具体裁量基准。此外，要强化信用监管和信用约束。要建立健全对企业和公民个人信用信息进行记录和公示的平台和机制，通过奖励褒扬诚实守信行为和联动惩戒失信违法行为，进一步加大制假售假行为的成本，也直接推进社会诚信体系建设。
另一方面，要发挥社会组织作用。消费者权益保护委员会等社会组织既是职业化的，也是公益性的。将其作用充分发挥好了，不仅能在一定程度上压缩职业打假群体生存和发展的空间，而且是以真正的社会正能量推进社会诚信体系建设。作为政府部门和司法机关，必须大力支持公益性的社会组织开展消费维权工作。而作为社会组织自身，则必须充分运用参与标准制定、开展调查试验、发布消费警示和提起公益诉讼等等多种方式，不断提高消费维权工作水平。
本文由上海市工商局 钟民供稿，原文刊发于《工商行政管理》半月刊2018年第15期
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